电商卖假货美国法律怎么判？

　　Richard J. Sullivan, District Judge

　　本法庭认为尽管电子港湾显然大体知道其网站上有假冒产品，但是根据最高法院的Inwood测试先例，“大体知道”不足以要求电子港湾主动解决假冒产品问题。

　　最近很多新闻都围绕着电子商务平台和假货问题，的确电子商务平台作为一个新兴的事物，给各个国家的司法体系带来种种新的问题，那作为互联网和电子商务诞生之地，美国，其独特的习惯法是如何适应新兴科技的发展的呢？这就要从最近一个判例法说起：蒂芙尼(Tiffany)诉电子港湾(eBay)，（Tiffany Inc. v. eBay, Inc.，2010）。

　　大约没有比蒂芙尼和电子港湾更不同的两个公司了，如果没有电子商务的兴起，这两个企业大概永远也不会有多少交集。1837年查理斯•路易斯•蒂芙尼和泰迪•杨在纽约市成立了蒂芙尼公司，这家公司在随后的近一百八十年里逐渐成为全球知名的奢侈品公司之一。其位于纽约市第五大道上气势不凡的旗舰店和赫本的绝世容颜让电影《蒂芙尼的早餐》成为永恒的经典。

　　而电子港湾则是完完全全不同的企业，这个1995年由法国小伙皮埃尔·欧米迪亚（Pierre Omidyar）在硅谷的核心圣何塞创立的拍卖网站，在短短的二十年里就成为市值六百五十多亿美元，年销售额一百六十多亿美元的巨型企业。

　　那这两个风马牛不相及的公司，为啥不但打上了交道，而且还对簿公堂了呢？无它，假冒商品尔。事情的起因是这样：大约在2004年的时候蒂芙尼发现这个新兴网站上充斥了假冒蒂芙尼产品，为了证实自己的怀疑，蒂芙尼委托了第三方做了个抽样调查，结果不查不知道，一查吓一跳。

　　2004年随机买了136件商品，结果73.1%是赝品！正品率只有5%，还有21.9%无法确认。

　　蒂芙尼怒了，你要是一两件赝品也就算了，高达七成的所谓“蒂芙尼”品牌商品均属假冒，你说你不是故意纵容，你骗谁啊？

　　电子港湾说俺真的尽力了，你看看，我们专门搞了这个举报系统（Verified Rights Owner，简称VeRO系统）。你们每次举报某个线上商家卖假货，我们就有专门的部门审阅举报，如果属实就立刻移除。我们还开发了假冒探测引擎（fraud engine）用来自动搜索和移除假货，我们已经做了很多了。我们不是传统商家，我们并不实际拥有这些商品，我们只是中介。而且每分每秒全世界的商家都在电子港湾上交易，实际上也不可能完全杜绝赝品。

　　3） 禁止销售任何标明“蒂芙尼仿制品”。（看起来有买家就是冲着假货去的）

　　5） 从谷歌等搜索引擎的搜索结果里移除在电子港湾上销售的蒂芙尼商品的链接。

　　电子港湾首先就拒绝了第一条，在电商看来，这种要求简直是匪夷所思。双方再无妥协余地，只有对簿公堂，蒂芙尼控诉电子港湾四宗罪：

　　结果呢？2008年7月14日联邦地区法院在所有的问题上都判蒂芙尼败诉，蒂芙尼不服上诉，联邦第二上诉法院在大多数问题上都维持了下级法院的判决，只是在一个小问题上发回重审，而在这个问题上下级法院再次判决蒂芙尼败诉。

　　为什么蒂芙尼说电子港湾直接侵犯了它的商标权呢？因为蒂芙尼说电子港湾的网页上使用了蒂芙尼的商标，在谷歌等搜索引擎的结果里也使用了蒂芙尼的商标并指向电子港湾的网页，而且这些销售假冒商品的卖家也使用了蒂芙尼的商标，电子港湾应当负有连带责任（jointly and severally）。

　　联邦纽约南区地区法院法官理查德·沙利文认为，电子港湾使用蒂芙尼商标的权力是受合理使用原则（doctrine of nominative fair use）保护的。在习惯法框架下，只要原告的产品不会和被告的产品被混淆，而且被告不能假装和原告有某种附属关系，就不算侵权。这里电子港湾压根就没有自己的产品，也没有暗示自己和蒂芙尼有啥特殊关系，显然不能算。

　　至于因为有人在电子港湾网页上兜售假货，电子港湾是不是负有连带责任，沙利文法官直指判例法的先例：Gucci America, Inc. v. Exclusive Imports International。沙利文法官指出这两个案子是有很大不同的，在古驰案中，被告直接拥有假货；而在蒂芙尼案中，电子港湾并不直接拥有假货，甚至不是买卖的一方。如果电子港湾有任何连带责任的话，也应当是在协助侵权的范围下讨论，而不构成直接侵权。

　　1982年自然既没有电子商务也没有普及大众的互联网，奥康纳官笔下的判例显然还是针对传统经济的，她说如果一个生产商或者分销商有意误导他人侵犯商标，或者把商品卖给确定知晓侵犯商标的人，这个生产商或者分销商才负有协助侵权责任。

　　Inwood这个判例非常明确的是：1）原告必须证明被告“有意”，也就是证明的负担在原告一边。奥康纳官在多数意见书里还特别地拒绝了怀特官的协同异见书里提出的“合理预期”原则。2）奥康纳官特地指出“one whom knows”（知晓的人），也就是不是什么想像或者泛指的人，必须是一个明确的，有名有姓的人。

　　而这个测试如何被适用到互联网大行其道的电子商务时代呢？沙利文法官剥茧抽丝地一点点分析这个复杂的问题：每当有人通过VeRO系统向电子港湾报告假冒产品的时候，电子港湾的反假冒产品部门都会及时去处理，显然很难把“有意行为”这顶大帽子带到电子港湾头上。

　　接下来最困难的问题就来了：如果电子港湾只是大概知道自己网站上有卖假冒蒂芙尼商品的话，这种“大概知道”符合Inwood测试里说的“知道”么？

　　沙利文法官说：不符合，Inwood测试里的“知道”必须是具体到个例的，而不能只是大概知道。

　　为什么呢？除了Inwood以外，沙利文法官的法学逻辑也借鉴了最高法院1984年判决的索尼一案（Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc.），八十年代初当家庭录像机开始风行的时候索尼被环球和迪斯尼等告上法庭。很显然的是索尼大概也能猜到有人用录像机录制了电视节目，但是斯蒂文斯官在5：4的多数意见书里指出大概知道是不够的：

　　“索尼显然没有故意诱使其客户使用其产品侵犯原告的版权，索尼也没有在明明知道的情况下把自己的产品提供给一个确定的个人以侵犯原告的版权。”

　　当然了，索尼一案涉及的是版权法而这个案子是商标法，但是沙利文法官认为这个判例法还是很有借鉴意义的。而且联邦第二上诉法院接受了这个法理逻辑。

　　沙利文法官还特别地回应了蒂芙尼对电子港湾有意视而不见（Willful Blindness）的指控，在他看来，电子港湾一直在努力地改进防假冒产品的软件和程序。蒂芙尼不满意不能作为指责电子港湾视而不见的理由，联邦第二上诉法院不但同意沙利文法官的结论，甚至还给蒂芙尼多踩了一脚：蒂芙尼向上诉法院申诉说，如果沙利文法官的判决不被反转的线小时地盯着电子港湾这种巨型网站。上诉法院说，我们只能按照最高法院约束性的先例来判，而不能说我们觉得不合理就修改上级法院的判决。也就是说，是啊，在电商网站上打击假货本来就是你们自己的事情，这听上去也许很不合理，但是最高法院Inwood和索尼两案的逻辑延伸就这个结果。

　　什么叫商标淡化？首先，被淡化的商标得是一个驰名的商标，这里蒂芙尼显然符合这个条件。其次，被告的行为要么混淆了驰名商标的特定性，要么就是污染了商标的价值（比方说你搞一个成人用品，用一个和儿童商品品牌相似的品牌）。

　　沙利文法官基本也懒的再和蒂芙尼罗嗦了，电子港湾又没有自己的产品和蒂芙尼竞争，而电子港湾网站上的假货会不会淡化蒂芙尼商标的价值，沙利文法官援引了前面的法学逻辑，电子港湾并不直接拥有这些产品，而且也没有在明确地知道某个产品是假货的情况下视而不见。所以商标淡化电子港湾没责任。

　　蒂芙尼的指控很简单：电子港湾显然到处做广告吸引顾客去其网站购买蒂芙尼产品，而这些产品中充斥假货，那为这些假货做广告可不就是做虚假广告？

　　沙利文法官没这么认为，他说电子港湾网站毕竟还是有真货的，而且电子港湾的广告并无诱导之嫌。既然假货一旦被发现就会被移除，电子港湾使用蒂芙尼的商标仍然属于合理使用的范围内。

　　在联邦第二上诉法院，这点是唯一一点上诉法院和地区法院有了不同意见。上诉法院觉得沙利文法官没有仔细考虑外部证据（extrinsic evidence），因而发回重审。沙利文法官根据上级指示，考虑了外部证据，得出结论没有任何外部证据支持电子港湾的广告误导了消费者。

　　2010年9月13日蒂芙尼入禀美国最高法院，同年11月29日，最高法院拒绝受理此案。至此，蒂芙尼输掉了所有的指控，电子港湾大获全胜。

　　综上所述，美国的习惯法对起诉电商纵容假冒商品设置了非常高的起诉门槛，原告不但要证明被告有意行为，而且要证明被告纵容某一个特定的假货销售人，而不能只是泛泛地知道。

　　随着电子商务的蓬勃发展，美国的习惯法会有变动么？因为最高法院拒绝审理此案，结果是第二上诉法院的判决只是在其管辖的三州（纽约州，康涅狄格州和佛蒙特州）具有约束力。未来有没有有可能另外一个上诉法院给出不同的判决而导致上诉法院之间的分歧（circuit split），最高法院介入给出约束全国的判决呢？这是有可能的，相信在未来的某个案子里，最高法院会给大家一个确定的答案。

　　（作者“高分子怪物”写有“美国最高法院年度报道”系列，他的博客地址：。本文原题为《电商与假货：蒂芙尼(Tiffany)诉电子港湾(eBay)》。）