涉外著作权许欧洲杯直播可使用具体权项的审查规则丨云间研学社

　　——原告某橙科技有限公司诉被告某移动科技有限公司、某网络科技有限公司、某多比公司侵害计算机软件著作权纠纷案

　　根据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的规定，受公约保护的作品，作者在作品起源国之外的公约成员国，享有国民待遇；同时，只有被请求保护地国家的法律才能决定作品的保护范围和保护方法。知识产权的地域性和立法技术的差异，导致各国著作权法有关著作权人专有控制权的名称、类型、内容等具体事项的规定并不一致，故对于境外权利人授权境内被许可人的著作权许可协议，需要遵循“确定涉外著作权许可使用协议的法律依据”“确认外国法框架下著作权的授权权项”“审查外国著作权权项与内国著作权权项的对应关系”三个步序进行审查判断，以确保授权权项的合法性。

　　某多比公司系某著名软件的著作权人，于2018年6月7日授权原告作为中国大陆区域内对涉案软件进行分发（Distribution）和再许可（Sub-licensing）的独占被许可人，授权期限为2018年1月1日至2020年12月31日或致授权独占许可的双方间的协议解除到期时，以较早者为准，同时明确原告在授权期限内和中国大陆区域内有权对第三方涉嫌版权侵权行为或不正当竞争行为以自己名义独立采取法律行为进行维权。原告和某多比公司于庭审中确认，该授权书文本原始语言为英语，系原告与某多比公司系列协议中的一份；授权书在美国签署，后寄到中国；如发生争议，在美国解决。

　　2017年12月至2018年9月期间，原告发现被告一未经许可，擅自将涉案软件或者将涉案软件嵌入其发布的某涉案浏览器中，置于其运营的某软件大全网站上提供给网络用户免费下载；被告二将涉案浏览器置于其运营的某门户网站上提供给网络用户免费下载。其中，某软件大全网站上涉案软件的下载数量达924万余次；至2018年底涉案浏览器用户超过3200万。

　　主要理由在于：两被告未经许可，擅自提供涉案软件供网络用户下载，下载量巨大且使网络用户对软件权利主体产生误认。

　　1、根据授权书文本语义，分发权（Distribution）应当对应中国著作权法项下的发行权，原告未获得复制权和信息网络传播权，无权提起诉讼；

　　2、某多比公司长期以来对涉案软件实行免费分发模式，网络用户可以在其官方网站免费下载涉案软件，且国内各大软件分发平台都存在提供涉案软件免费下载的事实，权利人知晓但一直保持沉默，从未在中国大陆地区主张过侵权诉讼，应当认定为默示许可行为，两被告行为不构成侵权；

　　3、两被告免费提供涉案软件和涉案浏览器给网络用户使用，无实际获利，不应予以赔偿。

　　上海高院经审理认为，原告与某多比公司系涉案软件授权书的签约主体，双方均确认，授权书在美国签订，相关内容依据美国法解释，此系签约主体意思自治的范畴，应予保护。被告主张原告在中国提起诉讼，相应权利应当按照中国法律解释亦于法有据，应予支持。由于中国和美国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国，因此，原告依据美国版权法享有的分发权（Distribution）和再许可权（Sub-licensing）受中国法律保护。

　　本案中，原告指控被告侵害其复制权和信息网络传播权，被告则辩称原告享有的美国版权法项下的分发权（Distribution）只能对应中国著作权法项下的发行权，不能等同于原告主张的复制权和信息网络传播权，从而否定原告提起诉讼的权利基础。法院认为，由于知识产权的地域性和立法技术的差异，各国著作权法有关著作权人的专有控制权名称、类型、内容等具体事项的规定并不一致，双方争议的实质在于原告享有的美国版权法项下的分发（Distribution）是否对应或者包含中国著作权法项下的复制权和信息网络传播权。

　　经查，美国版权法（Copyright Act of 1976）第一百零六条载明了版权作品的专有权，其中该条之（3）规定：以销售或其他转让所有权的方式，或者以出租、租赁或出借的方式向公众发行版权作品的复制品或录音制品。中国著作权法（2010）第十条规定了著作权的具体权项，其中该条第一款之（五）规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”；第一款之（六）规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”；第一款之（十二）规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”因此，仅就法律条款文义而言，原告享有的美国版权法项下的分发权（Distribution）的确不能对应或者包含中国著作权法项下的复制权和信息网络传播权，更接近于发行权。但是，需要指出的是，美国版权法第一百零六条只规定了版权所有人的五项权能，且没有规定信息网络传播权。但美国系判例法国家，联邦法院通过判例诠释和丰富版权所有人的专有权利。其中，美国联邦最高法院在2001年6月25日裁判的New York Times Company, Inc., et al. v. Jonathan Tasini, et al. (533 U.S. 483)案件中明确，将作者的文章置于网络数据库中，使公众能够在线浏览或下载的行为属于对作品的发行。同时，美国版权局在2001年8月出具的《千禧年数字版权法第104条报告》（DMCA Section 104 Report）中也指出：“我们没有发现除美国之外还有任何国家通过综合适用发行权、复制权、公开表演权和公开展示权来实施《世界知识产权组织版权条约》第8条后半句规定的提供权。”其中的《世界知识产权组织版权条约》第8条后半句内容为：“……以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间，可获得这些作品”，对应中国著作权法规定的信息网络传播权。据此可以确认，美国版权法项下的分发权（Distribution）与中国著作权法项下的信息网络传播权存在对应关系。同时，鉴于将作品放置于互联网上进行传播，必然涉及到作品的复制，因此，可以认为，在网络环境中，美国版权法项下的分发权（Distribution）包含有中国著作权法项下的复制权和信息网络传播权，故原告享有中国著作权法项下的复制权和信息网络传播权。

　　《著作权法》第二章第四节规定了著作权的权利限制，分为合理使用和法定许可两大类，并没有默示许可的规定。同时，一般而言，著作权默示许可是指被许可人并未获得著作权人的明确授权，而是通过著作权人的行为或者沉默中推定其获得了著作权人授权许可的著作权许可方式。其中的沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。同时，默示许可亦要求使用人向权利人支付合理报酬。本案中，两被告与某多比公司无合同约定，不存在着与涉案软件相关的交易习惯，亦未向某多比公司支付过相关报酬，两被告仅以涉案软件被内置于各类浏览器或在各大软件分发平台供网络用户免费下载，某多比公司长期知晓但未就涉案软件提起过侵权诉讼为由，主张该公司默示许可使用涉案软件缺乏法律和事实依据。此外，著作权法采用封闭式列举的方式，明确了十二种合理使用作品的情况，两被告主张其合理使用涉案软件的事实行为与法律规定的合理使用情形均不相吻合，故两被告有关不侵权的抗辩事由不能成立。

　　鉴于本案原被告双方在庭审中均确认两被告已于2018年9月28日停止了被控侵权行为，判决停止侵权已无必要；且原告未能提供证据证明其因被告侵权行为所遭受的经济损失和产生的不良影响，法院综合涉案软件的类型、涉案软件的应用现状、市场价值、原告享有涉案软件权利的期间、被告侵权行为的性质、持续时间、涉案软件的下载量、涉案浏览器的用户情况、对相关权利人的影响程度等因素，依法确定赔偿数额。据此判决两被告共同赔偿原告经济损失及合理费用50万元；驳回原告其他诉讼请求。

　　一审判决后，原告以赔偿金额过低为由，两被告以不构成侵权为由均提起上诉。最高法院知识产权法庭于2023年12月28日判决驳回上诉，维持原判。

　　著作权是知识产权的核心内容之一，是企业重要的无形资产。在经济全球化背景下，跨国公司会将其享有的著作权分区域、分主体、分时间、分形式许可给他国企业使用，从而最大程度地实现知识产权的商业价值。但知识产权具有地域性，著作权的跨国许可需要符合版权起源国、被请求保护国以及相关国际条约的规定，不能当然地产生跨国别效力。本案中，涉案软件权利人为某多比公司，系总部位于美国加州的一家跨国电脑软件公司，其授权中国某橙科技享有的著作权权利基础遭到被诉侵权方的质疑，而在著作权侵权诉讼案件中，原告是否具有合法的权利基础是一个前提性的基础事实，本案对此争议的审理思路反映出审查境外权利人授权境内被许可人著作权权项有效性的司法规则，可以为类似案件的审理提供参考。

　　著作权许可使用是作品使用的常见方式，许可证贸易也是著作权人实现其著作财产权的主要途径，一般采用合同形式，当事人双方相对应的意思表示达成一致即可成立。就涉外著作权授权许可协议而言，涉及到境外主体和境内主体，以及外国法和内国法。因为授权许可行为本身亦是法律纠纷多发领域，跨国公司均会明确解决协议纠纷所适用的法律依据，其中包括有关著作权权项的法律含义，一般而言，均为版权起源国法律。这是由于通常情况下，如果作品创作人的著作权不能得到起源国法律的认可，创作人就不具有基础性权利，也谈不上对外许可问题。当然，也不排斥出于特殊的商业安排，著作权人也会同意按被授权主体所在国法律进行授权以及解决相关法律纠纷。这是由于根据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）第五条之二的规定，不管作品起源国是否进行保护，根据本公约得到保护作品的作者可以就其作品享受各成员国根据各该国法律给予其国民的权利。

　　本案中，某多比公司和某橙科技明确授权协议一旦发生纠纷，适用美国版权法解决。而这一法律规范的确定，是判断被授权方是否具有有效授权的依据，是法院审查境外权利人授权境内被许可人著作权权项有效性的第一道步序。

　　由于知识产权的地域性和立法技术的差异，各国著作权法有关著作权人专有控制权的名称、类型、内容等具体事项的规定并不一致。尽管《伯尔尼公约》规定了“自动保护原则”，即作品一旦创作完成就自动享有著作权，而无须进行登记或发表；且《伯尔尼公约》又要求各成员国保护源于其他成员国国民的作品，这就意味着一个成员国国民的作品在其他成员国是自动受到保护的，从而大大削弱了著作权的地域性。但是仍有必要强调的是，《伯尔尼公约》只在一定程度上削弱了知识产权的地域性，但并没有完全取消地域性。例如德国著作权法规定了对艺术作品原件和稀有复制件的“追续权”，而这并不是《伯尔尼公约》要求各成员国必须规定的权利，中国著作权法并没有规定“追续权”，因此德国艺术家在德国享有的“追续权”是无法在中国受到保护的。换言之，如果德国权利人授权中国被许可人享有作品的“追续权”，是没有法律意义的，因为该权项不属于中国著作权法所确定的著作权人的专有控制权。同理，美国著作权法中有关著作权专有控制权的内容，也需要进行进一步的解读，不能理所当然地认为可以在中国得到承认和保护，超出中国承担的条约义务或不在中国著作权法保护范围内的著作权权项，不予保护。

　　本案中，涉案软件的版权起源国在美国，许可协议双方均明确有关版权许可的争议适用美国法律解决，因此，有关权利基础审查的第二道步序即为查明美国版权法相关规定，以明确涉案著作权授权权项的具体内容。

　　事实上，根据某多比公司和某橙科技的许可协议，被授权的权利为分发权（Distribution）和再许可权（Sub-licensing）。需要指出的是，其中的再许可权（Sub-licensing）并非单独的著作权权项，而是对被授权著作权权项再次许可的权利。故而，本案原告权利基础审查的关键在于明确分发权（Distribution）的具体含义。

　　经查，美国《版权法》（Copyright Act of 1976）第一百零六条载明了版权作品的专有权利，总共为五个权项，具体为：（1）使用版权作品制作复制品或录音制品；（2）根据版权作品创作演绎作品；（3）以销售或者其他转让所有权的方式，或者以出租、租赁或出借的方式向公众发行版权作品的复制品或录音制品；（4）涉及文字、音乐、戏剧、舞蹈作品，哑剧和电影以及其他音像作品时，公开表演该版权作品；（5）涉及文字、音乐、戏剧、舞蹈作品，哑剧及绘画、图形或雕塑作品时，包括电影或其他音像作品的单个图像，公开展出该版权作品。其中，该条之（3）的英文文本为“to distribute copies or phonorecords of the copyrighted work to the public by sale or other transfer of ownership, or by rental, lease, or lending”，其中的”distribute”对应某多比公司授权协议中的“distribution”，故可以确认在美国版权法的框架下，某多比公司将第一百零六条之（3）的分发权（Distribution）以及基于此而产生的再许可权（Sub-licensing）授权给了本案原告某橙科技。

　　知识产权是法定权利，同时也是一国公共政策的产物，必须通过法律的强制规定才能存在，其权利的范围和内容也完全取决于本国法律的规定。而各国有关知识产权的获得和保护的规定各不相同，所以一国的知识产权在他国不能自动获得保护。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条有关“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律“和第五十条有关”知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律“之规定，本案原告某橙科技提起计算机软件著作权侵权诉讼，相关著作权权项内容和侵权认定的依据应当为中国著作权法而非美国著作权法。因此，原告某橙科技根据美国著作权法所享有的分发权（Distribution）是否属于其主张的中国著作权法框架下的复制权和信息网络传播权，即两者是否存在着对应关系，是本案原告权利基础审查的第三道步序。

　　需要注意的是，中国著作权法于2020年11月11日修正，而原告指控被告实施的侵权行为发生于2018年9月之前，且无证据表明侵权行为持续至著作权法修正之后，故本案适用《著作权法》（2010）的相关规定。根据《著作权法》（2010）第十条的规定，著作权人享有17项权能，其中第（一）项至第（四）项为著作人身权；第（五）项至第（十七）项为著作财产权。该条第一款之（五）规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”；第一款之（六）规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”；第一款之（十二）规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”因此，正如被告所抗辩的，仅就法律条款文义而言，原告享有的美国版权法项下的分发权（Distribution）的确不能对应或者包含中国著作权法项下的复制权和信息网络传播权，更接近于发行权。

　　对此，有必要指出的是，美国版权法第一百零六条只规定了版权所有人的五项权能，且没有规定信息网络传播权。但是，美国系判例法国家，联邦法院通过判例诠释和丰富版权所有人的专有权利。其中，美国联邦最高法院在2001年6月25日裁判的New York Times Company, Inc., et al. v. Jonathan Tasini, et al. (533 U.S. 483)案件中明确，将作者的文章置于网络数据库中，使公众能够在线浏览或下载的行为属于对作品的发行。

　　同时，美国版权局在2001年8月出具的《千禧年数字版权法第104条报告》（DMCA Section 104 Report）中也指出：“我们没有发现除美国之外还有任何国家通过综合适用发行权、复制权、公开表演权和公开展示权来实施《世界知识产权组织版权条约》第8条后半句规定的提供权。”其中的《世界知识产权组织版权条约》第8条后半句内容为：“……文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间，可获得这些作品”，正对应中国著作权法规定的信息网络传播权。因此，综合美国联邦最高法院的判例和美国版权局对相应法条内容的解读，可以确认美国版权法项下的分发权（Distribution）与中国著作权法项下的信息网络传播权存在对应关系。同时，鉴于行为人上传作品至互联网上进行传播，必然涉及到作品的复制，因此，可以认为，在网络环境中，美国版权法项下的分发权（Distribution）包含有中国著作权法项下的复制权和信息网络传播权，故原告享有中国著作权法项下的复制权和信息网络传播权。

　　应当指出，这一认知也系我国著作权法研究领域的普遍共识。如华东政法大学王迁教授经研究确认美国是目前世界上唯一将“通过网络向公众传播作品的行为”纳入受“发行权”控制的发行行为的国家。其他学者也在相关专题论文中确认美国是将网络传播行为作为发行行为加以调整的国家。 可以说，法院的司法裁判观点与理论界的普遍共识内涵一致，互为印证。但是，专家学者的论述并不能当然地作为法院司法裁判的依据。在国际版权贸易快速增长的全球商业环境中，对于境外权利主体授权境外被许可人相关著作权权利的，有必要遵循“确定涉外著作权许可使用协议的法律依据”“确认外国法框架下著作权的授权权项”“审查外国著作权权项与内国著作权权项的对应关系”三个步序进行判断，以实现被许可人权利基础审查的规范性和授权权项的合法性。

　　孙新强 于改之译：《美国版权法》（附英文文本），中国人民大学出版社2002年版，第11页。

　　孙新强 于改之译：《美国版权法》（附英文文本），中国人民大学出版社2002年版，第162页。

　　王迁著：《知识产权法教程》（第七版），中国人民大学出版社2021年版，第11页。

　　王迁著：《网络著作权专有权利研究》，中国人民大学出版社2022年版，第106页。

　　如欧阳本祺：“论网络环境下著作权侵权的刑事归责——以网络服务提供者的刑事责任为中心”，载《法学家》2018年第3期；何炼红，邓欣欣：“数字作品转售行为的著作权法规制——兼论数字发行权有限用尽原则的确立”，载《法商研究》2014年第5期；梁志文，蔡英：“数字环境下的发行权穷竭原则——兼评欧盟法院审理的Oracle公司诉UsedSoft公司案”，载《政治与法律》2013年第11期；何怀文：“二手数字出版物与发行权用尽——兼评美国 “ReDigi案”与欧盟“UsedSoft案””，载《出版发行研究》2013年第6期；何怀文：“网络环境下的发行权”，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2013年第5期；焦和平，马治国：“信息网络传播权与发行权的冲突与协调”，载《法学杂志》2010年第9期。

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